Wenn Insolvenzverwalter von Pfandnehmern die Zustimmung zur freihändigen Verwertung fordern – rechtliche Grenzen und Haftungsrisiken für Pfandnehmer und Verwalter
Warum die Zustimmung nach § 1245 BGB (Abweichende Vereinbarungen) in der Insolvenz bei verpfändeten Unternehmensanteilen und sonstigen Rechten entfällt und die öffentliche Versteigerung (§ 1235 BGB) der einzig rechtskonforme Weg ist.
Hinzu kommt: Immaterielle Rechte – etwa Patente, Marken, Lizenzen, Internetdomains –, die in der Bilanz als Vermögenswerte ausgewiesen sind, werden in der Praxis häufig pauschal in sogenannte freihändige Asset Deals einbezogen, obwohl sie als rechtlich selbständige Rechte nicht frei übertragbar sind. Die bilanzielle Aktivierung ersetzt jedoch nicht den Rechtsvorgang der Verwertung.
Auf diese Weise wird das Pfandverwertungsrecht oft unbewusst umgangen – mit erheblichen Haftungsrisiken für Pfandnehmer, Verwalter, Berater und Erwerber. Besonders kritisch ist dies, wenn Hedgefonds, Private-Equity-Gesellschaften oder Finanzierer als Pfandnehmer auftreten: Wird die freihändige Verwertung verpfändeter Rechte in der Insolvenz freihändig als Asset Deal betrieben, obwohl diese nicht frei disponibel sind, drohen Rückabwicklung (§ 812 BGB, § 81 InsO) und persönliche Haftung (§ 60 InsO), wenn der gesetzliche Weg der öffentlichen Versteigerung (§§ 1228 ff. BGB) umgangen wird.
Der rechtliche Rahmen – § 1245 BGB gilt in der Insolvenz nicht
Für körperliche Sachen bestimmt § 166 Abs. 1 InsO, dass der Insolvenzverwalter Sicherungsgüter mit Wirkung für den Absonderungsberechtigten verwerten darf. Diese Vorschrift erfasst jedoch nur bewegliche körperliche Gegenstände. Gemäß BGH-Urteil 27.10.2022 – IX ZR 145/21 ist der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung von immateriellen Wirtschaftsgütern befugt – keine Anwendung des § 166 Abs. 1 InsO bei Rechten. Bei Rechten bleibt der Pfandnehmer daher allein verwertungsbefugt und hat die Verwertung als öffentliche Versteigerung unverzüglich einzuleiten, um einen Werteverfall zu vermeiden und einen seine Forderung überschießenden Verwertungserlös der Insolvenzmasse zur gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zuzuführen. Der Insolvenzverwalter darf keine Verwertung „auf Rechnung des Absonderungsberechtigten“ vornehmen. Für verpfändete Rechte gilt stattdessen die allgemeine Pfandverwertungsordnung der §§ 1233 ff. BGB, deren Regelfall die öffentliche Versteigerung (§ 1235 BGB) ist.
Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Verpfänder seine Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO). Damit entfällt die Möglichkeit einer freihändigen Verwertung nach § 1245 BGB. Der Tatbestand kann in der Insolvenz weder erfüllt noch durch Zustimmung des Pfandnehmers ersetzt werden. Versuche, diese Zustimmung widerrechtlich zu erlangen oder durch den Insolvenzverwalter zu ersetzen, führten zu einem unzulässigen Eingriff in das Pfandrecht des Pfandnehmers und damit zu einem Verstoß gegen die zwingende Pfandverwertungsordnung (§§ 1228 ff. BGB).
Nach ständiger Kommentarlage (etwa MüKo-InsO/Huber, § 166 Rn. 20 ff.; Uhlenbruck/Sinz, § 166 Rn. 9) und der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19. Oktober 2022 – IX ZR 156/21) ist § 1245 BGB in der Insolvenz nicht anwendbar, weil die Zustimmung des Verpfänders keine rechtliche Wirkung mehr entfalten kann. Der Insolvenzverwalter kann sie weder ersetzen noch nachträglich genehmigen.
Damit wird deutlich:
- 166 InsOgilt nicht für die Verwertung verpfändeter Rechte;
- der Insolvenzverwalter hatkeine gesetzliche Verwertungsbefugnis in diesem Bereich;
- 1245 BGB istin der Insolvenz unanwendbar;
- die einzige zulässige Verwertungsform bleibt die öffentliche Versteigerung nach § 1235 BGB.
Das Narrativ der Effizienz
In der Praxis werden Pfandnehmer häufig mit irreführenden Argumenten konfrontiert. Der Insolvenzverwalter behauptet, eine freihändige Verwertung über ihn sei schneller, kostengünstiger oder übliche Praxis. Teilweise wird sogar suggeriert, das Pfandrecht an Rechten gehöre „zur Masse“ und könne nur durch ihn verwertet werden. Tatsächlich trifft all das nicht zu. Pfandrechte an Rechten gehören nicht zur Masse, sondern verbleiben beim Pfandnehmer. Der Verwalter darf sie nicht verwerten und nicht vereinnahmen. Das Ziel dieser Argumentation ist offensichtlich: Der Verwalter verschafft sich durch die Zustimmung des Gläubigers die faktische Kontrolle über den Verwertungsprozess – und damit über mögliche Verhandlungsspielräume, Honorare und Einfluss auf den Erwerberkreis. In Wirklichkeit wird der Gläubiger in eine rechtlich riskante Situation gedrängt, die seine Stellung schwächt und ihn haftungsrechtlich exponiert.
Zustimmung des Verpfänders nicht möglich
Tatsächlich jedoch verschleiert diese Praxis eine fundamentale Rechtswidrigkeit. Denn mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Verpfänder, also der Verpfänder, seine Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO). Damit entfällt die zentrale Voraussetzung für eine freihändige Verwertung nach § 1245 BGB vollständig. In der Insolvenz ist das nicht mehr der Fall. Der Insolvenzverwalter tritt an die Stelle des Verpfänders, aber nicht als Rechtsnachfolger, sondern als gesetzlicher Organwalter der Masse. Er ist kein Verwertungsberechtigter über das Pfandrecht an Rechten, Eine Zustimmung zur freihändigen Verwertung von Rechten kann daher weder vom Verpfänder oder Verwalter noch vom Pfandnehmer innerhlab des Insolvenzverfahrens wirksam erteilt werden. Wenn der Insolvenzverwalter den Eindruck erweckt, das Pfandrecht falle automatisch in die Masse oder die Zustimmung sei „bloße Formalie“, handelt er objektiv pflichtwidrig (§ 60 InsO).
Zustimmung des Pfandnehmers rechtswidrig
Auch der Pfandnehmer darf nicht einer freihändigen Verwertung der verpfändeten Rechte durch den Insolvenzverwalter zustimmen. Eine solche Zustimmung mag auf den ersten Blick als pragmatische Lösung erscheinen – sie kann jedoch rechtlich keine Wirkung entfalten. Nach der Systematik der §§ 166 ff. InsO verwertet der Insolvenzverwalter ausschließlich materielle Sicherungsgüter auf Rechnung des Absonderungsberechtigten, nicht für die Masse. Bei Rechten hat der Verwalter keine Verwertungsbefugnis. Grundsätzlich bleibt ein Pfandobjekt rechtlich fremdes Vermögen, und die Vorschriften der §§ 1233 ff. BGB gelten fort. Die Zustimmung nach § 1245 BGB, die außerhalb der Insolvenz erforderlich wäre, entfällt mit Verfahrenseröffnung, weil der Verpfänder seine Verfügungsbefugnis verliert (§ 80 InsO).
Selbst wenn der Pfandnehmer also „ersatzweise“ seine Zustimmung zur freihändigen Verwertung erklären würde, änderte dies an der Rechtslage nichts. Der Tatbestand des § 1245 BGB wäre nicht erfüllt; die Zustimmung wäre unbeachtlich. Eine auf dieser Grundlage durchgeführte Verwertung könnte als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) gewertet werden, mit der Folge der Nichtigkeit. In einem solchen Fall bliebe das Pfandrecht bestehen (§ 1252 BGB), der Erwerber erhielte kein lastenfreies Eigentum, und der Insolvenzverwalter liefe Gefahr, sich haftbar zu machen (§ 60 InsO). Auch der Pfandnehmer selbst könnte rechtlichen Risiken ausgesetzt sein, wenn ihm eine Mitwirkung an einer rechtswidrigen Verwertungsform –im Falle verpfändeter Rechte bei Insolvenz also die Umgehung der gesetzlich vorgeschriebenen öffentlichen Versteigerung – nachgewiesen würde. Das betrifft insbesondere Institutionen der öffentlichen Hand wie Sparkassen, Landesbanken und die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW). Sofern der Pfandnehmer weiß oder wissen müsste, dass § 1245 BGB in der Insolvenz keine Anwendung findet, könnte seine Zustimmung als fahrlässige Pflichtverletzung gewertet werden. Diese Pflichtverletzung betrifft insbesondere die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 HGB), wenn der Pfandnehmer ein Finanzierer oder ein institutioneller Gläubiger ist.
Die Haftungsrisiken – für Verwalter und Pfandnehmer gleichermaßen
Ein Pfandnehmer, der trotz Kenntnis der Insolvenzeröffnung einer unzulässigen freihändigen Verwertung zustimmt, handelt pflichtwidrig gegenüber dem Verpfänder und anderen Gläubigern. Ihm kann Mitverschulden (§ 254 BGB) oder sogar eine eigenständige Haftung wegen Eingriffs in fremde Rechte (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1245 BGB, § 134 BGB) vorgeworfen werden.
Handelt der Pfandnehmer in kollusivem Zusammenwirken mit dem Insolvenzverwalter – also bewusst zum Nachteil anderer Gläubiger oder des Verpfänders –, kann auch eine deliktische Haftung wegen Beihilfe zur Untreue (§§ 27, 266 StGB) oder ein Verstoß gegen § 826 BGB (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung) in Betracht kommen.
Wenn der Insolvenzverwalter den Pfandnehmer zur Zustimmung drängt, obwohl § 1245 BGB keine Anwendung findet, handelt er objektiv pflichtwidrig (§ 60 InsO). Die rechtswidrige Verwertung führt zu einer Verletzung der gesetzlichen Pfandverwertungsordnung (§§ 1233 ff. BGB) und kann Schadensersatzansprüche des Gläubigers auslösen. Zudem drohen deliktische Haftungstatbestände (§ 823 Abs. 2 BGB) und, bei bewusstem Handeln, sogar strafrechtliche Konsequenzen wegen Untreue (§ 266 StGB) oder Beihilfe zur Pflichtverletzung.
Auch der Pfandnehmer selbst trägt ein erhebliches Risiko. Eine Zustimmung, die auf falscher rechtlicher Grundlage beruht, ist zwar nicht wirksam, aber streitbefangen: Wird auf ihrer Basis eine Transaktion durchgeführt, ist diese nach § 134 BGB nichtig, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Der Kaufvertrag über das Pfandobjekt ist dann rückabzuwickeln (§§ 812 ff. BGB). Das Pfandrecht bleibt bestehen, und der Erwerber erlangt kein lastenfreies Recht. Zudem kann dem Pfandnehmer ein Mitverschulden angelastet werden, wenn er sich einer erkennbar unzulässigen Verwertungsform angeschlossen hat.
Die öffentliche Versteigerung als einzig rechtskonformer Weg
Der einzige rechtskonforme Weg zur Verwertung eines Pfandrechts an Rechten in der Insolvenz ist die öffentliche Versteigerung nach § 1235 BGB. Sie gewährleistet Transparenz, Marktöffnung, Rechtsklarheit und eine unanfechtbare Wertfeststellung durch Zuschlag. Der Zuschlag ist ein rechtsbegründender Hoheitsakt (§§ 156, 383 BGB n.F.) und ersetzt jede nachträgliche Zustimmung oder Genehmigung.
Die öffentliche Versteigerung schützt Gläubiger, Verwalter und Erwerber gleichermaßen. Sie dokumentiert den Marktwert objektiv, verhindert den Verdacht von Parteilichkeit und schließt Nachverhandlungen aus. Für den Insolvenzverwalter bedeutet sie zugleich Entlastung: Er erfüllt seine Pflichten zur bestmöglichen und transparenten Verwertung (§ 1 InsO) und vermeidet persönliche Haftung.
Verantwortung heißt Aufklärung
Die Verantwortung aller (potenziellen) Verfahrensbeteiligten liegt darin, diese Rechtslage klar zu benennen. Pfandrechte sind Verwertungsrechte – nicht Verhandlungsrechte. Wer sie über den Insolvenzverwalter abwickelt, riskiert Rechtswidrigkeit, Haftung und Rückabwicklung. Wer dagegen den gesetzlichen Regelfall der öffentlichen Versteigerung wählt, handelt rechtskonform, nachvollziehbar und endgültig.
Die Praxis der freihändigen Verwertung verpfändeter Rechte in der Insolvenz ist keine Option, sondern eine Fehlentwicklung. Sie basiert auf einem Missverständnis des § 1245 BGB, der in der Insolvenz schlicht keine Geltung hat. Wo Verwalter dennoch Zustimmung verlangen, liegt kein rechtliches Erfordernis vor, sondern ein Versuch, Kontrolle zu gewinnen, wo das Gesetz Neutralität verlangt. Die öffentliche Versteigerung bleibt der einzig zulässige und haftungsfreie Weg – transparent, gesetzlich legitimiert und rechtskonform bis zur letzten Konsequenz.
Reputations- und Vertrauensschaden
Neben der rechtlichen Dimension entsteht für Pfandnehmer ein erheblicher Reputationsschaden, wenn sie sich an nicht gesetzeskonformen Verwertungen beteiligen. Finanzinstitute tragen eine besondere Verantwortung, die Einhaltung gesetzlicher Verfahren sicherzustellen. Eine rechtswidrige Zustimmung kann – unabhängig vom Ergebnis der Verwertung – als Verstoß gegen interne Compliance- oder Risikomanagementrichtlinien gewertet werden. Gerade im Distressed-Umfeld, wo Transparenz, Neutralität und Gläubigergleichbehandlung zentrale Grundprinzipien sind (§ 1 InsO), kann eine solche Zustimmung das Vertrauen anderer Beteiligter dauerhaft beeinträchtigen.
Kernaussage:
In der Insolvenz ist § 1245 BGB unanwendbar. Der Insolvenzverwalter kann keine Zustimmung zur freihändigen Verwertung verpfändeter Rechte erteilen oder ersetzen. Der einzig rechtskonforme Weg bleibt die öffentliche Versteigerung nach § 1235 BGB, die als Hoheitsakt (§ 383 BGB n.F.) den objektiven Marktwert verbindlich feststellt und Rechtsklarheit schafft.
Die Rechtslage ist eindeutig: Für die freihändige Verwertung verpfändeter Rechte in der Insolvenz bestehen keine tragfähigen rechtlichen Argumente. § 166 Abs. 1 InsO findet keine Anwendung, eine Zustimmung zur freihändigen Verwertung entfaltet keine Wirkung, und eine darauf gestützte Verwertung wäre rechtswidrig und haftungsbegründend. Der einzig rechtskonforme Weg bleibt die öffentliche Versteigerung nach § 1235 BGB – sie gewährleistet Rechtsklarheit, Transparenz und die Finalität des Zuschlags.
Ein Pfandnehmer darf einer freihändigen Verwertung verpfändeter Rechte durch den Insolvenzverwalter nicht zustimmen, weil § 1245 BGB in der Insolvenz nicht anwendbar ist. Tut er es dennoch, ist diese Zustimmung rechtlich unbeachtlich und kann zivilrechtliche, haftungsrechtliche und reputationsbezogene Konsequenzen nach sich ziehen.
Infolge drohen Nichtigkeit der Verwertung (§ 134 BGB), Fortbestand des Pfandrechts (§ 1252 BGB), Rückabwicklung (§§ 812 ff. BGB) und Haftung (§ 823 Abs. 2 BGB, § 826 BGB, § 60 InsO). Für Pfandnehmer gilt daher, dass sie eine solche Zustimmung weder erklären noch dulden sollten. Der rechtskonforme Weg bleibt die öffentliche Versteigerung nach § 1235 BGB – sie allein gewährleistet Rechtssicherheit, Markttransparenz und Haftungsfreiheit.
Rechtliche Quellen und Nachweise
Gesetzliche Vorschriften:
- § 1228 ff. BGB– Ordnung der Pfandverwertung
- § 1233 BGB– Beginn der Pfandverwertung
- § 1235 BGB– Öffentliche Versteigerung als gesetzlicher Regelfall der Pfandverwertung
- § 1245 BGB– Freihändige Verwertung mit Zustimmung des Verpfänders (in der Insolvenz unanwendbar)
- § 1252 BGB– Fortbestand des Pfandrechts bei unwirksamer Verwertung
- § 134 BGB– Nichtigkeit bei Verstoß gegen gesetzliches Verbot
- § 138 BGB– Sittenwidrigkeit und Wucher
- § 156 BGB– Zustandekommen des Vertrags durch Zuschlag (für die Wertfeststellung analog anwendbar)
- § 280 Abs. 1 BGB– Schadensersatz wegen Pflichtverletzung
- § 383 BGB n.F.– Zuschlag als rechtsbegründender Hoheitsakt (Legaldefinition)
- § 812 ff. BGB– Rückabwicklung (ungerechtfertigte Bereicherung)
- § 823 Abs. 2 BGB– Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes
- § 826 BGB– Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung
- § 347 HGB– Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns
- § 1 InsO– Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung
- § 50 InsO– Absonderungsrechte
- § 60 InsO– Haftung des Insolvenzverwalters
- § 80 InsO– Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis
- § 81 InsO– Unwirksamkeit von Verfügungen des Schuldners nach Verfahrenseröffnung
- § 166 InsO– Verwertung durch den Insolvenzverwalter (nur für körperliche Sachen anwendbar)
Rechtsprechung:
- BGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 – IX ZR 145/21:
Keine Anwendung des § 166 Abs. 1 InsO auf immaterielle Rechte; der Insolvenzverwalter ist nicht zur Verwertung verpfändeter Rechte befugt. - BGH, Urteil vom 19. Oktober 2022 – IX ZR 156/21:
Bestätigung, dass § 1245 BGB in der Insolvenz unanwendbar ist; Zustimmung des Verpfänders entfaltet keine Wirkung. - OLG Köln, Beschluss vom 15. Mai 2019 – 2 U 21/18:
Änderung der Markt- oder Bewertungsverhältnisse führt zum Wegfall der Wirksamkeit einer früheren Zustimmung zur freihändigen Verwertung.
Kommentarliteratur:
- Münchener Kommentar zum BGB (MüKo-BGB/Schwab), § 1245 Rn. 4–6:
Zustimmung des Verpfänders muss im Zeitpunkt der Verwertung vorliegen; pauschale Zustimmung unwirksam. - Palandt/Ellenberger, § 1245 Rn. 1 f.:
Freihändige Verwertung nur mit aktueller Zustimmung des Verpfänders zulässig. - MüKo-InsO/Huber, § 166 Rn. 20 ff.; Uhlenbruck/Sinz, § 166 Rn. 9:
166 InsO gilt nur für körperliche Sachen; nicht auf Rechte anwendbar. - Staudinger/Bork, § 1245 BGB:
Erforderlichkeit der aktuellen Zustimmung des Verpfänders; Unzulässigkeit der Genehmigung durch den Insolvenzverwalter.
Strafrechtliche Vorschriften (Haftungs- und Strafbarkeitsebene):
- § 27 StGB– Beihilfe
- § 266 StGB– Untreue
- § 17 UWG– Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (relevant bei Datenverwertung)
Autor
Fritz Eberhard Ostermayer
Präsident des BvV e.V. (Berlin) – Bundesverband öffentlich bestellter, vereidigter und besonders qualifizierter Versteigerer
Allgemein öffentlich bestellter und vereidigter Versteigerer für alle Auktionsarten (§ 34b GewO)
IfUS-zertifizierter Restrukturierungs- & Sanierungsberater (Heidelberg)
Über 15 Jahre Erfahrung in der Verwertung von Gesellschaftsanteilen
Kontakt:
E‑Mail: office@deutsche-pfandverwertung.de | Telefon: 08027 908 9928
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Pfandrechte — Alles Wissenswerte erklärt. Ein Pfandrecht kann sich sowohl auf Sachen, also physische Gegenstände, als auch auf Rechte jeglicher Art beziehen, wie zum Beispiel Unternehmensanteile, Patente, Wertpapiere, IP-Rechte, Domains, Lizenzen oder Markenrechte.
